Grundstückskaufvertrag in Verbindung mit konkreten Bauverpflichtungen des Käufers als ausschreibungspflichtige Baukonzession!

Das OLG Düsseldorf hat bereits in seiner Entscheidung vom 13.6.2007 entschieden, dass eine Grundstücksveräußerung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Privaten dann als Baukonzession und damit als ausschreibungspflichtiges Rechtsgeschäft anzusehen ist, wenn der Kaufvertrag verbunden wird mit dem Abschluss eines Durchführungsvertrages nach § 12 BauGB, dessen Inhalt durch die öffentliche Hand maßgeblich vorgegeben wird.

25. Oktober 2007.  Nach OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.6.2007, Verg 2/07) aktuell auch VK Münster (Beschluss vom 26. September 2007, VK 17/07)

Das OLG Düsseldorf hat bereits in seiner Entscheidung vom 13.6.2007 entschieden, dass eine Grundstücksveräußerung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Privaten dann als Baukonzession und damit als ausschreibungspflichtiges Rechtsgeschäft anzusehen ist, wenn der Kaufvertrag verbunden wird mit dem Abschluss eines Durchführungsvertrages nach § 12 BauGB, dessen Inhalt durch die öffentliche Hand maßgeblich vorgegeben wird. Die VK Münster hatte in ihrer Entscheidung vom 26. September 2007 dagegen einen Grundstückskaufvertrag zu beurteilen, der selbst konkrete Bauverpflichtungen enthielt, ohne dass der Abschluss eines weiteren städtebaulichen Vertrages beabsichtigt war. Auch hierbei soll es sich nach Auffassung der Vergabekammer um eine ausschreibungspflichtige Baukonzession handeln.
Beiden Fällen war gemeinsam, dass ein öffentlicher Auftraggeber in seinem Eigentum stehende Flächen an einen privaten Investor veräußerte und dieser gleichzeitig verpflichtet wurde, auf den Flächen ein nach den Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers konkretisiertes Vorhaben zu verwirklichen. Der Investor beabsichtigte, das Bauvorhaben durch (Weiter-)Veräußerung oder Vermietung/Verpachtung der zu errichtenden Vorhaben zu refinanzieren.
Beide Konstellationen sind nach der jüngsten Rechtsprechung als vergaberechtsrelevante Baukonzessionen anzusehen. Für die Annahme eines Bauauftrages bzw. einer Baukonzession ist danach ausreichend, dass der Vertragspartner der öffentlichen Hand Bauleistungen entsprechend den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen leistet. Unerheblich ist, ob der Auftraggeber die zu errichtenden Bauwerke selbst erwerben oder nutzen möchte. Das Eigeninteresse des Auftraggebers kann allein darin bestehen, eine geordnete städtebauliche Entwicklung von Flächen zu erreichen. Soweit ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag eine Entgeltlichkeit (d.h. eine Gegenleistung des Auftraggebers) voraussetzt, besteht diese bei der Baukonzession grundsätzlich in der Übertragung des Rechts zur Nutzung des errichteten Bauwerks auf den Auftragnehmer. Über Miet- oder Pachterträge kann dieser die Baumaßnahmen refinanzieren, wenn er auch das wirtschaftliche Risiko trägt. Darüber hinaus gehend sind als Entgelt aber auch die Einnahmen anzusehen, die der Vorhabenträger durch eine Veräußerung der errichteten Bauwerke an Dritte erzielen wird (EuGH, 18. Januar 2007, C-220/05). Entgeltlichkeit setzt also nicht voraus, dass der Auftraggeber selbst die Gegenleistung für die Errichtung des Bauwerks erbringt.

Die dargestellte Rechtsprechung hat durchaus gravierende Folgen, denn sie fordert von den Kommunen jedenfalls dann eine sorgfältige vergaberechtliche Prüfung, wenn sie Grundstücke an Private für eine von ihr favorisierte Nutzung übergibt. Andererseits darf die Rechtsprechung nicht schematisch auf alle Grundstücksveräußerungen mit Gestaltungsauflagen übertragen werden. Die Auflage, Altlasten zu entsorgen, dürfte beispielsweise den Anforderungen nicht genügen. Vielmehr muss die Kommune einen bestimmenden Einfluss auf das konkrete Bauvorhaben nehmen, damit dieses als Bestellung einer definierten Bauleistung angesehen werden kann.