Erschließungsbeitrag oder Ausbaubeitrag?
Urteil des BVerwG zu § 242 Abs. 9 BauGB

Das Gericht präzisiert die Voraussetzungen für die Erhebung von Erschließungsbeiträgen

13. September 2007.  Von Kommunen wie von Anliegern gleichermaßen ersehnt, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Juli 2007 (BVerwG 9 C 5.06) präzisiert, unter welchen Voraussetzungen in den neuen Bundesländern Erschließungsbeiträge erhoben werden können. Das Gericht hat dabei zu bislang nicht geklärten und heiß umstrittenen Auslegungsfragen im Zusammenhang mit § 242 Abs. 9 BauGB Stellung genommen. Die schriftlichen Urteilsgründe können Sie hier einsehen.

1. Ausgangspunkt  der Ausführungen des Gerichts ist die Vorschrift des § 242 Abs. 9 S. 1 BauGB, nach der (für den Grundstückseigentümer im Vergleich zu Ausbaubeiträgen nachteilige, weil teurere) Erschließungsbeiträge auf dem ehemaligen Gebiet der DDR nicht erhoben werden können, wenn die betreffende Straße  bereits vor dem 3.10.1990  fertig gestellt war.
Die bislang umstrittene Frage, ob die Straße am 3.10.1990 fertig gestellt sein muss oder ob eine Fertigstellung ausreicht, die irgendwann vor dem 3.10.1990 erfolgte hat das BVerwG im Sinne der bislang überwiegend vertretenen Auffassung entschieden: Es reicht eine Fertigstellung zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Stichtag. Zur Begründung verweist das Gericht auf den im Erschließungsbeitragsrecht  geltenden allgemeinen Grundsatz,  nach dem eine Erschließungsanlage, die irgendwann einmal nach den seinerzeit maßgeblichen Voraussetzungen endgültig hergestellt war, später nicht wieder in den Zustand der Unfertigkeit zurückversetzt werden könne.

2. Des weiteren hat das Gericht  präzisiert, unter welchen Bedingungen eine Straße im Sinne des § 242 Abs. 9 S. 2 BauGB endgültig hergestellt ist. Die beiden Alternativen dieser Vorschrift
•    „einem technischen Ausbauprogramm entsprechend fertig gestellt“
•    „den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertig gestellt“
stehen dabei grundsätzlich gleichwertig nebeneinander. Jedoch ist nach Ansicht des BVerwG im Rahmen der Prüfung dieser Voraussetzungen zunächst auf die erste Variante einzugehen, da diese den Willen der Gemeinde deutlicher zum Ausdruck bringe und zudem auch aufgrund der Schriftlichkeit eines solchen Plans eine höhere Gewähr und Verlässlichkeit für eine Beurteilung der Angelegenheit biete.

a. Was die Anforderungen an ein technisches Ausbauprogramm anbetrifft, verwendet das Gericht folgende Definition: „Ein Plan, der Vorgaben zur bautechnischen Herstellung der Erschließungsanlage oder deren Teile enthält.“ Aus dem Planerfordernis folgt, dass das Bauprogramm in irgendeiner Form schriftlich niedergelegt sein muss. Inhaltlich muss es sich mit Fragen des „kunstmäßigen“ Ausbaus der Straße befassen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Aussage des Gerichts, die Existenz des Plans könne auch durch Zeugenaussagen bewiesen werden. Ebenfalls von Bedeutung ist die Feststellung, der Plan müsse der zuständigen Stelle zuzuordnen sein. Eine in Eigeninitiative der Anwohner erfolgte Bearbeitung der Straße ist damit nicht ausreichend.
Andererseits muss entsprechend der Aufgabenverteilung zu DDR-Zeiten der zuständige Rat nicht selbst die technischen Anforderungen ausgearbeitet haben. Vielmehr soll es ausreichen, wenn dies nach der Entscheidung des Rats, eine Straße auszubauen, durch den beauftragten Betrieb erfolgt und diese Planung genehmigt wurde.

b. Ebenfalls für mehr Klarheit sorgen die Ausführungen des Gerichts zur Auslegung des Begriffs der „örtlichen Ausbaugepflogenheiten“. Bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch liegt nach Ansicht des BVerwG eine Gepflogenheit nur bei einem über einen längeren Zeitraum feststellbaren Verhalten der Gemeinde bei der bautechnischen Herstellung von Erschließungsanlagen vor. Die bloße Hinnahme von Provisorien reicht dagegen gerade nicht aus; Erforderlich ist ein Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau im Sinne einer planvollen straßenbautechnischen Bearbeitung. Beispielhaft führt das BVerwG aus, dass das bloße Ausnutzen und grobe Herrichten natürlicher Geländegegebenheiten wie das Verfestigen und „Hobeln“ einer bereits vorhandenen „Sandpiste“ diese Mindestanforderungen nicht erfüllt. Das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn (Schotterdecke) mit eigener Straßenbeleuchtung und Anlagen zur Straßenentwässerung (auch wenn es sich dabei nur um primitive Anlagen handelt) soll dagegen ausreichen.
Bei der Bestimmung der örtlichen Ausbaugepflogenheiten soll es schließlich auf den gesamten Ort ankommen. Eine getrennte Betrachtung nach Ortsteilen wird daher in Zukunft nicht mehr zulässig sein. Im Übrigen sollen Unterschiede in der Funktion der Straßen Berücksichtigung finden.
In zeitlicher Hinsicht ist grundsätzlich der Zeitpunkt der jeweiligen Ausbaumaßnahme maßgeblich. Allerdings soll eine Straße auch in die Fertigstellung „hineinwachsen“ können, wenn sie zwar bei ihrer Herstellung nicht den örtlichen Gepflogenheiten entsprach, diese sich jedoch zu einem späteren Zeitpunkt so reduziert haben, dass die Straße nun den örtlichen Gepflogenheiten entsprach.
Hinsichtlich des Vergleichsrahmens verweist das Gericht leider auf die Prüfung des Einzelfalls. Allgemein führt es aus, es sei entscheidend, welcher Ausbaustandard bei der Mehrheit der Erschließungsanlagen oder deren Teilen verwirklicht wurde, wobei alle verfügbaren Erkenntnisquellen zu ermitteln seien (Verzeichnisse, Fotos, Zeugenaussagen).

3.
Abschließend weist das BVerwG noch einmal auf die Beweislast der Kommune hin. Ist also nicht erweislich, ob die betreffende Straße hergestellt war oder nicht, so kann die Kommune lediglich Ausbaubeiträge nach dem KAG erheben.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Kommunen in Zukunft große Sorgfalt auf die Ermittlung der teilweise weit in der Vergangenheit liegenden Verhältnisse verwenden müssen, wenn sie Erschließungsbeiträge erheben wollen. Tun sie dies, so steht ihnen jedoch nach wie vor der Anwendungsbereich des Erschließungsbeitragsrechts offen und wird auch nicht in seltenen Fällen zur Zulässigkeit der Erhebung von Erschließungsbeiträgen führen. Gerade beim Ausbau der häufig vorhandenen „Sandpisten“ dürfte es an einer vorherigen Fertigstellung nach § 242 Abs. 9 BauGB fehlen.