Das neue Mutterschutzrecht

Autor: Joanna Kowalska - 28. September 2018 - Arbeitsrecht

 

Der Gesetzgeber hat das Mutterschutzgesetz (MuSchG) erstmals nach 65 Jahren reformiert und an die veränderten gesellschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen angepasst. Neben dem Schutz der Frau und des Kindes soll nunmehr auch die selbstbestimmte Entscheidung der Frau über ihre Erwerbstätigkeit sichergestellt werden. Die neuen Regelungen sind bereits seit dem 1. Januar 2018 in Kraft getreten und bringen neben der neuen Strukturierung die eine oder andere Änderung mit sich, die in der Praxis noch vernachlässigt wird, aber erhebliche Auswirkungen haben kann.

Anwendungsbereich

Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes erheblich erweitert. Die alte Regelung knüpfte maßgeblich an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an. In Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH genügt nunmehr für die Anwendbarkeit des Gesetzes das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 SGB IV (vgl. „Danosa“-Urteil des EuGH vom 11. November 2010, C-232/09). Damit fallen auch Fremd-Geschäftsführerinnen einer GmbH in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Unabhängig von dem Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses erstreckt sich der Anwendungsbereich auf zahlreiche weitere Gruppen, die der Gesetzgeber im Katalog des § 1 Abs. 2 MuSchG aufgenommen hat (z.B. Entwicklungshelferinnen, Schülerinnen und Auszubildende). Von praktischer Bedeutung dürfte vor allem die Ausweitung auf arbeitnehmerähnliche Personen sein (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 MuSchG), also Frauen, die zwar nicht persönlich, dafür aber wirtschaftlich von ihrem Auftraggeber abhängig sind (z.B. freie Mitarbeiterinnen, „fest Freie“ in den Medien oder Handelsvertreterinnen). Mit Ausnahme der Vergütungsleistungen nach dem MuSchG genießen sie den vollen Schutz des Gesetzes, vor allem den Sonderkündigungsschutz. Beamtinnen sind weiterhin ausdrücklich vom Mutterschutzgesetz ausgenommen. Hier gelten die bundes- und landesrechtlichen Vorschriften.

Beschäftigungsverbote

Die allgemeinen Beschäftigungsverbote sind im Wesentlichen übernommen worden und nun in den §§ 3 ff. MuSchG geregelt. Die Eckdaten sind unverändert. Die Schutzfrist vor der Entbindung beträgt weiterhin 6 Wochen und nach der Entbindung 8 Wochen, ggf. 12 Wochen. Bei der Nachtarbeit, der Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Mehrarbeit hat der Gesetzgeber das Beschäftigungsverbot allerdings neu konzipiert. Die branchenbezogenen Ausnahmetatbestände hat der Gesetzgeber nicht mehr für zeitgemäß erachtet und sie daher abgeschafft. Stattdessen gilt nun ein allgemeiner Ausnahmetatbestand. Grundvoraussetzung für die weitere Beschäftigung bis zur Entbindung ist die Einverständniserklärung der geschützten Mitarbeiterin, die sie jederzeit widerrufen kann. Darüber hinaus darf aus ärztlicher Sicht nichts gegen die Weiterbeschäftigung sprechen und unverantwortbare Gefährdungen durch Alleinarbeit (§ 2 Abs. 4 MuSchG) müssen ausgeschlossen werden. Ferner sind die unterschiedlichen behördlichen Genehmigungsverfahren zu beachten. Bei der Nachtarbeit zwischen 20 und 22 Uhr darf die Arbeitnehmerin bereits ab Antragstellung vorläufig beschäftigt werden. Lehnt die Behörde den Antrag nicht innerhalb von sechs Wochen ab, so gilt er als genehmigt (§ 28 Abs. 3 MuSchG). Eine Beschäftigung nach 22 Uhr setzt dagegen zwingend eine behördliche Erlaubnis voraus (§ 29 Abs. 3 MuSchG). Letzteres gilt auch für die Mehrarbeit über 8,5 Stunden täglich oder 90 Stunden innerhalb von zwei Wochen (§§ 4, 29 Abs. 3 MuSchG). Für die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen gilt lediglich eine Meldepflicht (§ 27 Abs. 1 Nr. 2b) MuSchG).

Betrieblicher Gesundheitsschutz

Den Gesundheitsschutz hat der Gesetzgeber systematisch neugestaltet. Die Generalklausel findet sich nunmehr in § 9 MuSchG. Darüber hinaus wurde die bisherige Verordnung zum Schutz der Mütter am Arbeitsplatz (MuSchArbV) in das Mutterschutzgesetz integriert. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen möglichst vermieden und unverantwortbare Gefährdungen ausgeschlossen werden. Den neu implementierten Begriff der „unverantwortbaren Gefährdung“ definiert der Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 Satz 2 MuSchG. Demnach ist eine Gefährdung unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Wem diese Definition zu schwammig ist, darf einen Blick in die Vorschriften der §§ 11, 12 MuSchG werfen, welche weitere Legaldefinitionen enthalten (z.B. Tätigkeiten mit Gefahrenstoffen, Strahlungen usw.). Um festzustellen, ob eine unverantwortbare Gefährdung vorliegt, sind Arbeitgeber nunmehr verpflichtet, eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz mit Blick auf die Regelungen des Mutterschutzgesetzes durchzuführen, und zwar unabhängig davon, ob eine Frau auch auf dem Arbeitsplatz beschäftigt wird (§ 10 MuSchG). Bei gleichartigen Arbeitsbedingungen genügt dann aber die Beurteilung eines Arbeitsplatzes (§ 10 Abs. 1 Satz 2 MuSchG). Hier möchte der Gesetzgeber, dass sich der Arbeitgeber rechtzeitig mit den Vorschriften des Mutterschutzgesetzes auseinandersetzt. Dass dies nicht von einem Tag auf den anderen möglich ist, hat der Gesetzgeber erkannt und den Arbeitgebern eine Schonfrist von einem Jahr gegeben. Ab 2019 ist die mangelnde oder unzureichende Gefährdungsbeurteilung dann aber bußgeldbewährt.

Sobald die Mitarbeiterin dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass sie schwanger ist, muss er ihr ein Gespräch über die weiteren Anpassungen ihrer Arbeitsbedingungen anbieten (§ 10 Abs. 2 Satz 2 MuSchG) und vor allem die Gefährdungsbeurteilung konkretisieren sowie die erforderlichen Schutzmaßnahmen treffen. Diese hat der Gesetzgeber auch gleich in § 13 MuSchG festgelegt, deren Rangfolge zwingend zu beachten ist. Damit der geschützten Mitarbeiterin die Teilhabe am Erwerbsleben ermöglicht sowie negative beruflichen Auswirkungen vermieden werden, muss der Arbeitgeber zunächst prüfen, ob die Gefährdung durch eine für beide Parteien zumutbare Umgestaltung der Arbeitsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Sollte das nicht möglich sein, hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Bestimmungen einen Arbeitsplatzwechsel vorzunehmen, wenn er einen geeigneten und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung stellen „kann“ (ggf. durch einen Arbeitsplatztausch). Zum betrieblichen Beschäftigungsverbot darf der Arbeitgeber erst als letztes Mittel greifen, nachdem er die zuvor genannten Maßnahmen ausgeschöpft hat.

Sonderkündigungsschutz

Im Sonderkündigungsschutz, der sich nunmehr in § 17 MuSchG findet, gab es eine der wesentlichsten Neuregelungen. Der Kündigungsschutz an sich besteht unverändert, also während der Schwangerschaft sowie vier Monate nach der Entbindung. Daneben gibt es nun einen Gleichlauf mit den Schutzfristen, was aber wegen der deutlich geringeren Schutzfristen erst in den wohl selteneren Fällen der vorzeitigen Geburt von Mehrlingen bzw. eines behinderten Kindes an Bedeutung erlangen könnte.

Neu ist vor allem aber, dass das Kündigungsverbot nunmehr „entsprechend für Vorbereitungsmaßnahmen des Arbeitgebers“ gilt (§ 17 Abs. 1 S. 3 MuSchG). Demnach liegt ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot auch dann vor, wenn Maßnahmen zur Vorbereitung einer Kündigung während des Sonderkündigungsschutzes erfolgen, auch wenn die Kündigung erst nach Ablauf des Sonderkündigungsschutzes ausgesprochen wird. Diese Erweiterung des Kündigungsschutzes dient der Umsetzung der „Paquay“-Entscheidung des EuGH vom 11. Oktober 2007 (C-460/06). Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass ein belgischer Arbeitgeber die Stelle für die geschützte Arbeitnehmerin schon während des Kündigungsschutzes ausgeschrieben, ihr aber erst nach Beendigung des Kündigungsverbots gekündigt hatte. Die Stellenausschreibung war jedoch genau auf die geschützte Mitarbeiterin zugeschnitten, so dass offensichtlich war, dass der Arbeitgeber sie dauerhaft ersetzen wollte. Nach Auffassung des EuGH stand die Kündigung damit im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bzw. Geburt, weshalb der EuGH die Vorbereitungsmaßnahme mit der Kündigung gleichstellte, obwohl diese erst nach Ablauf des Kündigungsverbots ausgesprochen worden war, was an sich zulässig gewesen wäre. Die Aushändigung der Kündigung kurz nach Ablauf des Kündigungsschutzes ist auch in Deutschland gängige Praxis. Das wird jedenfalls dann nicht mehr möglich sein, wenn der Kündigung Vorbereitungsmaßnahmen vorausgegangen sind. Was genau allerdings unter dem Begriff zu verstehen ist, ist noch unklar. Die Gesetzesbegründung greift nur die „Paquay“-Entscheidung auf und nennt beispielhaft die Suche und Planung eines endgültigen Ersatzes für die geschützte Mitarbeiterin. In der Literatur wird vertreten, dass davon diejenigen Maßnahmen erfasst sein sollen, die auch Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung sind (z. B. Beteiligung des Betriebsrats/der Schwerbehindertenvertretung/des Integrationsamtes, Verdachtsanhörung, Massenentlassungsanzeige usw.). Völlig schutzlos sind Arbeitgeber dennoch nicht. Ihnen bleibt immer noch die Möglichkeit, eine behördliche Zustimmung zur Kündigung einzuholen (§ 17 Abs. 2 MuSchG). Denn die unzulässigen Vorbereitungsmaßnahmen beziehen sich nur auf die arbeitgeberseitige Kündigung nach § 17 Abs. 1 MuSchG. Problematisch wird es aber vor allem dann, je näher die Vorbereitungsmaßnahme an das Ende des Kündigungsverbots rückt, weil der beantragten Zustimmung die Erledigung durch Zeitablauf droht. Vorbereitungsmaßnahmen werden im Zweifel wiederholt werden müssen oder Arbeitgeber werden mit diesen bis zum Ablauf des Kündigungsverbots warten, was faktisch zur Verlängerung des Sonderkündigungsschutzes führen wird. Knifflig wird es aber dann, wenn andere Fristen laufen (etwa die Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB bei der außerordentlichen Kündigung). Zu dieser Neuregelung werden sicherlich die ersten Gerichtsentscheidungen mit großer Spannung erwartet.

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